Cobertura de riscos específicos em transações imobiliárias – Title Insurance

I. A apólice de W&I (Warranty & Indemnity) nas transações imobiliárias em Portugal

O seguro de W&I não é uma novidade no mercado transacional português, mas é inegável a tendência crescente de utilização deste tipo de seguros nas operações de M&A mais recentes, com especial enfoque nas transações imobiliárias.

No âmbito de uma transação, o seguro de W&I oferece cobertura, em benefício do segurado, para os riscos de uma eventual violação das declarações e garantias (neste caso, dos danos que daí decorram para o segurado), i.e., cobertura dos danos que o comprador sofra caso alguma das declarações e garantias prestadas pelo vendedor se revele falsa, incorreta ou enganadora.

O seguro de W&I constitui, desde logo, uma oportunidade para o vendedor transferir o risco de incumprimento para um terceiro (i.e., a seguradora) e confere, simultaneamente, ao comprador uma garantia de solvabilidade/substância relativamente à entidade que irá suportar esse risco, que poderá ser determinante para a sua vontade de contratar.

Acresce, ainda, que a contratação de um seguro de W&I confere maior celeridade e facilita o processo negocial entre vendedor e comprador, visto que, o risco associado é, em parte, transmitido para a entidade seguradora.

Se a contratação deste tipo de seguros em Portugal começou por estar ligada às principais transações, com maior volume, nomeadamente em operações de transmissão de portfólios de imóveis ou no setor das energias renováveis, certo é que cada vez mais começa a ser comum que os contratos de compra e venda (de participações sociais ou de imóveis) envolvam uma negociação “tripartida”, que envolva, não só, o vendedor e o comprador, mas também a seguradora relativamente aos termos e condições da apólice de seguro.

Sem prejuízo da consolidação do seguro de W&I no mercado transacional português, este tipo de seguro apenas cobre riscos que não sejam conhecidos pelas partes, excluindo expressamente a cobertura das contingências que tenham sido identificadas durante o processo de auditoria legal, fiscal e/ou técnica (due diligence) ou temas que não tenham sido incluídos no escopo da due diligence efetuada.

Por esse motivo, importa assinalar o crescimento emergente de outros produtos e soluções, nomeadamente seguros que cobrem riscos específicos já identificados durante a due diligence, decorrentes, por exemplo, de contingências fiscais, de determinados problemas ambientais ou de temas relacionados com título e inexistência de encargos (sobre participações sociais ou imóveis). É exatamente sobre o seguro de título sobre imóveis que nos focamos neste artigo.

II. Title Insurance

O seguro de título (title insurance) é usado como uma forma de transferir para a seguradora (i) o risco de incumprimento do contrato de compra e venda (relativamente à validade do título sobre os imóveis ou sobre participações sociais, a capacidade e legitimidade do vendedor ou a operação de determinado ativo) e afastar, dessa forma, o regime da responsabilidade contratual relativamente a esses temas ou (ii) riscos específicos identificados durante o processo de auditoria legal e/ou técnica (due diligence).

Assim, o seguro de título sobre imóveis proporciona ao segurado cobertura quanto a (i) riscos potencialmente desconhecidos referentes à titularidade do imóvel e inexistência de ónus sobre o mesmo cobrindo, por exemplo, (a) falta de título válido, (b) a falta de registo de aquisição do imóvel a favor do vendedor ou (c) a existência de ónus, encargos e/ou direitos de terceiros não registados; ou (ii) contingências ou riscos específicos referentes ao próprio ativo ou atividade que nele é exercida e que tenham sido identificados no âmbito da legal due diligence que tenha sido efetuada (regra geral, pelo comprador), nomeadamente quanto a temas relacionados com a falta de cumprimento de requisitos urbanísticos, incumprimento de procedimentos públicos, ou falta de documentação relevante para aferir a validade do título.

Assim, para que exista uma cobertura da maior parte destes riscos torna-se crucial que seja conduzido um processo de auditoria legal (e técnico) prévio, para que a seguradora conheça e afira o grau de risco das contingências identificadas.

Se é certo que estes riscos referentes a matérias de título, propriedade e capacidade poderiam ser sempre cobertos pelo regime supletivo da responsabilidade do vendedor previsto no Código Civil, a verdade é que, cada vez mais, é comum que as partes excluam o regime subsidiariamente aplicável e prevejam especificamente, ao abrigo da autonomia privada, o regime de responsabilidade pretendido.

Por outro lado, uma das grandes vantagens do seguro de título é o facto de não estar dependente dos limites temporais e de responsabilidade normalmente previstos na cobertura de declarações e garantias ao abrigo do seguro de W&I que, dependendo do respetivo tipo, não se encontram, regra geral, cobertas por um período superior a 7 anos e por um valor superior a 10%-30% do preço.

Outra das razões que favorecem esta solução no mercado deve-se à possibilidade de os riscos/contingências identificados em sede de due diligence poderem ser transferidos para a seguradora, permitindo, assim, a chamada “clean exit” para o vendedor.

Sem prejuízo do exposto e das diferenças entre ambas as apólices, a experiência mostra-nos que o seguro de título não é necessariamente uma solução alternativa ao W&I mas que poderá ser enquadrada como uma solução complementar em que ambas podem ser contratadas em paralelo (ou em alguns casos como um top-up à cobertura da própria apólice de W&I), no sentido em que visam cobrir riscos diferentes.

III. Conclusão

Não obstante as inegáveis vantagens do seguro de W&I no contexto de uma transação e o fato de se tornar cada vez mais uma prática comum, é relevante referir que, existem outras soluções no mercado de seguros transacionais que cobrem riscos já identificados e que apresentam uma clara vantagem comercial, designadamente num contexto de processo de compra aberto em mercado competitivo, uma vez que a subscrição deste tipo de seguros poderá representar uma condição atrativa para vendedor, reduzindo a sua exposição ao risco no pós-venda.